用人单位法律风险提示及建议书

法律风险提示及建议书通用版（一）
 
各顾问单位：
    2014年已经悄然逝去，随着国内经济的低迷，中小企业的生存环境非常不好，我国实施的《劳动相关规定》对各企业人力资源管理以及劳动用工管理影响巨大，同企业及员工利益都息息相关，为提高本律师事务所的服务水平，降低企业法律风险，本律师事务所所就结合《劳动合同法》及相关司法解释，出具本法律风险提示及建议书，以供各顾问单位参考。
一、 关于企业内部规章制度条款
1、根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位规章制度，应经职工讨论，协商确定；若职工认为规章制度不适当的，有权提出修改完善；并且，规章制度应当公示，或者告知劳动者；若规章制度违反法律法规，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；若规章制度违反法律规定的，应承担民事赔偿责任。规章制度的制定应经平等协商程序，即要经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，然后由企业与工会或职工代表经过平等协商确定，并进行公示并告知劳动者。故，规章的制定是集体协商的双方行为。
2、存在的法律风险：
规章制度如果未经民主程序制定或违反法律法规，损害劳动者合法权益的，劳动者可以根据《劳动合同法》第三十八条第四款之规定随时解除劳动关系，单位还应当支付经济补偿金，给劳动者造成损害的，用人单位还要承担民事赔偿责任。
此外，用人单位的规章制度应该告知劳动者或向劳动者公示，否则，对劳动者没有任何约束力。
3、法律建议：
（1）经过平等协商程序制定合法、合理的规章制度，员工代表讨论并形成会议记录形式备查；
（2）制定后告知劳动者或向劳动者公示（可以采取公告栏张贴告示、劳动合同附件或员工手册等方式进行公示）。
（3）若在实施过程中发现不适当的规章制度，应及时修改。
书面劳动合同，社会保险，
二、 劳资双方告知义务条款
《劳动合同法》第八条对用人单位和劳动者在订立劳动合同前的如实告知义务作了规定。为了使劳动合同当事人在订立劳动合同时，能比较全面地了解对方，防止盲目、草率签订劳动合同，避免或减少不必要的劳动争议的发生。
    1、〈劳动合同法〉规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。上述内容是法定且无条件的，无论劳动者是否提出知悉要求，用人单位都应当主动将上述情况如实向劳动者说明。
对于劳动者的告知义务却是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。劳动者与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成等。
2、法律风险：用人单位与劳动者双方都应当如实告知另一方真实的情况；若存在一方向另一方提供虚假信息之情形，将可能导致劳动合同无效或部分无效。如：劳动者向用人单位提供虚假学历证明、劳动者故意不告知未与原单位解除劳动合同而又与新单位签约等情形，即属于本法规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同，该劳动合同无效。
3、法律建议：①用人单位在聘用劳动者时可在《劳动合同》或《聘用合同》、《员工手册》或以其他方式将新法要求告知劳动者的法定内容进行告知；②对于应聘人员的真实身份或其他情况，可通过网络认证的形式进行查询确认。
三、 劳动者提供担保条款
    1、根据〈劳动合同法〉第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣压劳动者的居民身份证或者其他证件；否则应承担相应的行政责任和赔偿责任。
2、法律建议：虽然法律规定用人单位不能扣押当事人的证件，但仍然有权要求劳动者提供相关的资历证明，身体健康证明等，为避免企业承担不必要的法律责任，建议各顾问单位可采取下列方式来降低因员工带来损失：
（1）招聘时，将应聘人员的重要证件、家庭或友人的信息予以保留、收集；
（2）在合同中就工作原因造成单位损失的赔偿进行明确约定；
四、 订立书面劳动合同
1、《劳动合同法》规定：用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；若用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资;若自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
    2法律风险及建议：第一款的设立主要是避免工伤的法律风险，简单而言，劳动者与用人单位签订了劳动合同不代表就具有劳动关系。另外订立书面的劳动合同，一方面可作为证据保存；另一方面劳动者按照合同履行义务的责任感。同时，根据〈劳动合同法〉规定，若未在一个月内订立合同，将存在向劳动者支付双倍工资以及无固定期限的法律风险，建议各顾问单位遵照法律规定，及时签订书面劳动合同，工伤保险不可少。
五、 关于无固定期限合同条款
1、《劳动合同法》规定，只要关于劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位必须签订无固定期限劳动合同的三种情形（即连续工作满十年、国企改制后连续工作满十年离退休不足十年以及连续两次签订固定劳动合同且不存在第39条和第41条之第1、2款情形）；以及，自用工之日起一年内未与劳动者签订书面劳动合同视为存在无固定期限劳动合同的情形。
2、法律风险分析：所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。该合同只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方就要继续履行劳动合同规定的义务；并且，在无固定期限劳动合同情形下，劳动者在提前通知后即可随时解除劳动合同，但用人单位却不能随时解除合同，否则将承担支付劳动经济补偿金等法律责任。所以一般情形下，除非在某些特殊岗位，用人单位较少采取签订无固定期限的劳动合同，因该类合同对于用人单位的人力或劳动管理较为不便。
3、鉴此，我们建议公司在签订劳动合同时能针对不同岗位签订不同类型的劳动合同，如：
（1）对公司高管，因上述职位频繁更换人员对公司管理容易造成波动和损失，建议对上述职位人员签订无固定期限劳动合同。
（2）对一些普通员工的岗位，可采取订立固定期限或一定任务量的劳动合同。但值得注意的是，因〈劳动合同法〉规定，连续两次订立固定期限劳动合同后，若第三次劳动合同签订时，劳动者提出签订无固定期限的劳动合同，则用人单位应当签订，故在该条款的实际操作过程中，特别是与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，应谨慎、合理地操作该条款。
（3）鉴于，连续两次签订固定劳动合同后，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位即应当签订的法定情形存在前提条件。该条件就是在上述履行两次劳动合同期间，劳动者不存在第39条和第41条之第1、2款情形，即劳动者试用期不符合录用条件、违反规章制度、给单位造成重大损失、触犯刑事责任以及存在不能胜任工作等的情形。
基于上述情形对两次固定期限满后双方是否签订无固定期限劳动合同影响巨大，故建议在劳动合同期限履行期间，若劳动者一方出现上述情形，用人单位应谨慎、及时地保留该等证据并合理使用。
六、 关于试用期条款
    1、〈劳动合同法〉规定，根据劳动合同期限的不同期限，劳动合同双方可规定了试用期，但试用期最长不超过六个月；且只能约定一次试用期；以完成一定工作任务合同或不满三个月的，不得约定试用期。另外，试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；同时，试用期的工资不得低于同岗位或者约定工资的百分之八十，并不低于当地最低工资标准；若试用期中不存在第39条和第40条第一、二项规定情形的，不得解除合同；解除合同的，应说明理由；违法约定的试用期已经履行的，以劳动者试用期满月工资为标准，按已履行的超过试用期期间向劳动者支付赔偿金。
2、法律风险分析及建议： 试用期限、试用期工资、试用期与劳动期限的关系以及试用期的解除事由〈劳动合同法〉均作了较为明确规定，总体而言，规范更为严格、操作的弹性空间较小;若违反上述规定公司将要承担实际订立固定期限劳动合同以及支付赔偿金。因此我们建议如下：
（1）首先，公司与劳动者应以书面形式明确约定试用期限;（2）关于试用期工资。建议不低于目前的最低工资标准1250/月；。
七、 劳动培训和服务期条款
    1、《劳动合同法》规定, 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期；劳动者违反服务期约定的，应支付违约金；违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用；用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
2、法律风险分析及建议：
（1）在劳动合同中，严格限制违约金条款的适用；建议公司能在与劳动者签订的培训协议中，将违约金条款的适用最大化，以保障企业自身利益。
（2）另外，用人单位应从工资总额中提取一定金额给予劳动者必要的职业培训，是其应尽义务，但向劳动者提供专项技术培训则不是必要、法定义务；换言之，给予职业培训不可约定服务期，但给予专项技术培训可约定服务期。故，实际操作中，公司应谨慎、恰当地签订培训协议，并对培训内容详细约定。
（3）公司在给员工提高培训时，应妥善开具并保管培训费用支出发票；
 (4)因原劳动合同的期限可能是固定或无固定期限的，故，公司与员工签订培训协议，还应注意服务期与原劳动合同期限的协调一致问题。
八、  商业秘密保护和竞业限制条款
    1、用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项; 并与劳动者约定竞业限制条款，以及经济补充和违约金的支付事宜，但约定竞业限制期限，不得超过二年。
2、法律风险及建议：对劳动者履行在职期间以及离职后，对公司商业秘密及相关知识产权的保密义务进行了较为明确规定，公司在操作上述条款时，应注意如下方面：
（1）明确商业秘密的范围，一般而言，商业秘密应界定为非专业技术以及经营信息，具体内容可参照本所向各顾问单位提供的《保密承诺书》中所规定的内容。
（2）竞业限制期限，以不超过二年为宜。
（3）关于竞业禁止的范围，新法仅规定劳动者不得自行开办到与用人单位性质相同的企业任职，而并未约定以他人名义开办相同性质企业。故建议能在保密协议或劳动合同中进行约定。
（4）关于保密费用或竞业禁止费用的支付。建议各公司在支付上述费用时，最好在工资条或其他支付说明中，明确该费用不包含在工资内，即将工资和以及上述费用的支付区别对待、明确标明；另外，根据新法规定，竞业禁止费用可在劳动合同解除或终止后按月支付，公司可根据实际进行操作。
九、 关于违约金和赔偿金条款
1、《劳动合同法》明确规定，除培训服务期以及商业秘密保护、竞业限制条款外，不得在劳动合同中约定违约金。
2、法律风险及建议：
（1）建议公司尽量在法律允许范围内与劳动者约定违约金适用情形，即最大化利用培训协议及保密协议的违约金条款。
（2）建议公司在劳动合同中除设计必要合法的违约金条款外，还应注意赔偿金条款的设计；当然，届时实际损失的证明责任应由用人单位承担。
十、 关于劳动合同解除条款
    1、关于劳动合同解除情形，分为劳动者和用人单位协商一致或单方面可解除的情形；其中，用人单位可单方面解除的事由中存在随时及需提前三十天通知两种解除方式，在实践操中应谨慎、合理使用，以免承担不利后果。
2、值得注意的是，用人单位运用三种事由（即劳动者严重违反规章制度、给单位造成重大损害以及与其他单位建立劳动关系，给本单位工作造成严重影响三种情形）解除劳动合同时，应注意的问题： 
实践中，在劳动者存在上述三种事由时，企业一般会解除劳动合同，但因法律未对“严重违反”、“重大损害”及“严重影响”这样弹性词语进行明确界定，故有时争议很大，且往往最后是用人单位承担不利后果的情况占多数。
为合理运用上述条款行使解除合同的权利，建议公司能在与劳动者签订劳动合同或在公司规章制度的制度中，明确上述“严重违反”、“重大损害”及“严重影响”的定义，同时告知劳动者并得到确认，以便将来发生争议时由明文可查。
十一、    关于经济补偿金条款
关于经济补偿金条款，《劳动合同法》增加了下列两种需支付经济补偿金的情形：
1、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应支付经济补偿金。
根据对该条的理解，若劳动者首先提出，然后双方协商一致解除劳动合同，则用人单位无须支付经济补偿金。鉴此，建议公司在与劳动者签订解除劳动合同协议或辞职材料时，应注意该条款的合理利用。
2、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。
（1）鉴此，各公司应改变以往的劳动合同终止无需支付经济补偿金的观念，及时支付该款项；否则，应另行支付赔偿金的法律责任。
（2）在实践操作中，若公司与劳动者存在签订以完成一定工作任务劳动合同的条件，则建议公司尽量签订该类型劳动合同，以降低公司支付经济补偿金的法律责任。
十二、    其他条款
    1、《劳动合同法》规定，若用人单位存在下列情形之一的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（1）提供的劳动合同文本未载明新法规定的劳动合同必备条款；
（2）用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的；
（3）以担保或者其他名义向劳动者收取财物的；
（4）劳动合同解除或者终止后，扣押劳动者档案或其他物品的；
（5）未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明（即离职证明等文件）;
      2、用人单位存在上述情形将承担较大的法律风险，故建议若无特别的合法事由，则尽量在法律允许的范围内进行操作，以避免承担不必要的法律责任。
十三、     结语
综上，根据劳动合同法及现行劳动法方面法律规定，并结合法律
实践经验，我们对《劳动合同法》的主要条款进行了解读，针对其中可能对用人单位存在的法律风险进行相应提示，并提出部分的法律建议；当然，各公司《劳动法》、《劳动合同法》的相关条款可能更希望了解及知悉其风险，我们将在法律服务过程中与各公司继续沟通、交流。
随着，此后相关司法解释颁布或新型案例的出现，以及我们对劳资法律更为深刻的了解，我们将为各顾问单位提供更多、更新的资讯，以便提供更优质更完整的法律顾问服务，
最后，感谢贵公司对本所律师顾问工作的信任和支持，希望贵公司在新的一年里继续兴旺发展！
 
 
 
                                    重庆宸沛律师事务所
                                          龙朝斌律师
                                   二零一五年一月十八日
      
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