重庆高院关于劳动争议新类型疑难复杂问题会议讨论汇总
2015-03-30
2014年7月4日，市高法院民一庭在市一中法院召开市高法院、一五中法院民事审判长7月例会。市高法院民一庭庭长彭贵、副庭长田晓梅及各审判长，市一、五中法院民一庭领导、审判长参加了会议。市人社局调解仲裁处、市仲裁院相关领导应邀出席了会议。会议就劳动争议中的法律适用问题进行了专题研讨。现将研讨情况并结合征集意见综述如下：
一、劳动者依据《劳动合同法》第四十六条规定的事由，请求用人单位支付经济补偿金，经人民法院审理查明该请求不能成立。但是，用人单位具有《劳动合同法》第八十七条规定的情形，负有向劳动者支付赔偿金的法律责任，人民法院是否应当在诉讼中向劳动者释明变更其诉讼请求？
第一种意见认为，劳动者依据《劳动合同法》第四十六条主张经济补偿金时，法院应主动审查劳动关系解除或终止是否符合法律规定。因劳动者依据《劳动合同法》第四十六条主张经济补偿金和依据该法第八十七条主张赔偿金系不同的诉讼请求，故当劳动者主张的诉讼请求与事实和理由不相符时，法院应当依据劳动者的真实意思表示来固定其诉讼请求。为了减少诉累、节约司法资源，当法院发现劳动者没有认识到其劳动关系已被用人单位违法解除或终止时，应当向其释明并征询劳动者是否变更诉讼请求。当同时存在用人单位违法解除劳动合同和劳动者合法解除劳动合同情形的，应当尊重劳动者的选择。
第二种意见认为，人民法院不能直接在本案诉讼中向劳动者释明变更其诉讼请求。主要理由：第一，两个诉讼请求依据的请求权基础规范不同，其中一个是依据《劳动合同法》第四十六条之规定，另一个是依据该法第八十七条之规定。第二，两个诉讼请求所体现的法律关系不同，一个是经济补偿法律关系，另一个是经济赔偿法律关系。第三，该问题不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的情形。第四，当事人依据什么法律事实、向什么法院、提起什么类型的诉讼请求，均是当事人依法行使处分权的范围，人民法院无权干预。否则，不仅直接侵犯双方当事人的权益，还违反程序公正。
市高法院民一庭倾向于第一种意见。
二、用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，在劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和四十条第一款、第二款规定的情形下，第三次仍然订立的是固定期限劳动合同，劳动者起诉用人单位要求支付其未签订无固定期限劳动合同二倍工资的，是否应当支持？
一致意见认为，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，在第三次订立劳动合同时，应当推定为强制签订无固定期限劳动合同。如果用人单位违背劳动者的真实意思，在第三次签约时仍然签订的是固定期限劳动合同，劳动者起诉用人单位要求支付其未签订无固定期限劳动合同二倍工资的，人民法院应当支持。
关于举证责任的分配，多数意见认为，在劳动者与用人单位已经采取书面方式签订了固定期限劳动合同时，证明订立固定期限劳动合同不是其真实意思表示的举证责任应分配给劳动者。少数意见认为，用人单位应当对劳动者提出订立固定期限劳动合同承担举证责任。
市高法院民一庭倾向于多数意见。另外，劳动者与用人单位已经订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者在履行过程中不能随意终止合同，请求用人单位变更固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同或变更无固定期限劳动合同为固定期限劳动合同。此外，市高法院民一庭可以建议市总工会发文要求用人单位就订立的劳动合同的种类给劳动者发征求意见函。
三、劳动合同到期后，用人单位向劳动者提出续订劳动合同，劳动者不予同意并起诉用人单位请求支付经济补偿金的，是否予以支持？
一致意见认为，劳动合同到期时，劳动合同关系即行终止。用人单位在劳动合同关系终止后向劳动者提出续订劳动合同的，属于新的要约。劳动者依据《劳动合同法》的规定，就前一劳动合同关系的终止而起诉用人单位请求支付经济补偿金的，应予支持。
值得注意的是，劳动合同到期后，如果用人单位和劳动者之间存在继续用工的情形，应当区别情况处理。按照《重庆市职工权益保障条例》第八条第三款关于“劳动合同期满后，用人单位继续使用该职工的，应在一个月内与其续签书面合同”的规定，在劳动合同到期后一个月内用人单位提出续订劳动合同，劳动者不同意并起诉用人单位请求支付经济补偿金的，不应当予以支持。如果劳动合同到期一个月后，用人单位提出续订劳动合同，劳动者不同意并起诉用人单位请求按照未签订书面劳动合同支付双倍赔偿金的，则应当予以支持。
四、养老保险待遇损失的赔偿标准，应当如何掌握？
该问题涉及到两个问题：一是养老保险待遇损失是否属于劳动争议的受理范围？二是养老保险待遇损失应当按照什么标准赔偿？
关于第一个问题，多数意见认为，养老保险待遇损失应当属于劳动争议的受案范围。少数意见认为，此类案件属于行政主管范围，不宜纳入劳动争议的受案范围。市高法院民一庭原则上倾向于多数意见，但应当严格掌握受理条件。
关于第二个问题，第一种意见认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，只要用人单位未尽法定义务、劳动者权益确切地受到损害、单位违法行为与劳动者所受损害之间具有直接因果关系，就应对用人单位适用损害赔偿的民事法律责任。由于劳动者退休后，养老保险待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响难以精确界定，且双方当事人往往不能提供合理的计算方法，可以参照重庆市退休职工社会平均养老金标准，并结合当前重庆地区人口平均预期寿命，一次性予以酌定。第二种意见认为，可以用人单位欠缴社保费为基础酌定赔偿金额。第三种意见认为，应由劳动者进行举证，明确具体损失金额。市高法院民一庭倾向于第一种意见。
四中法院提交书面意见认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，如果用人单位已为双方建立社会保险关系后，双方对缴费基数和年限发生争议的，均应由社保部门处理。五中法院、人社局代表认为，该类争议应该由法院受理。人社局代表提出养老保险计算要考虑四方面的因素：缴费基数、投保年限、退休条件以及国务院规定的养老计算公式。市高法院民一庭倾向意见认为，该类争议应当由社保部门处理。该类争议虽然从法律适用上并不存在多大问题，但是社保部门的实践可能导致判决不能执行，社保部门处理此类争议具有天然优势。
五、劳动合同中止的判定要件如何掌握？
因该问题涉及至个案，本次会议不予讨论。同时，《劳动合同法》对此未作规定。
市高法院民一庭关于九龙坡区法院劳动争议案件法律适用问题研讨会议综述
2014年7月11日，市高法院民一庭在九龙坡区法院就该院请示的劳动争议案件法律适用疑难问题进行了专题研讨。市高法院民一庭庭长彭贵、庭长助理宋宗宇、助理审判员谭振亚，一中法院民四庭副庭长潘晨，五中法院民四庭庭长祝来新、副庭长王伯文、审判长邓方彬、审判员何流，九龙坡区法院副院长李洪亮、杨正文及相关业务庭室人员参加了会议。市人社局调解仲裁处处长关枢、工伤保险处处长吴虹、调研员向素萍，市劳动人事争议仲裁院副院长李秀文以及九龙坡区人社局相关部门领导应邀出席了会议。现将研讨情况综述如下：
一、工伤职工在停工留薪期和鉴定期间均结束后，未回用人单位上班的，如何认定其性质？应当采用何种标准确定其待遇？
一致意见认为，工伤职工在停工留薪期和鉴定期满后，若用人单位已行使管理权要求非一至四级工伤职工上班但其未上班的，用人单位可以按照依法制定的规章制度中关于旷工的规定处理，符合法定解除条件的，用人单位可以依法解除与工伤职工的劳动关系。人民法院可以认定该工伤职工的行为为旷工行为。如果工伤职工主动要求上班，但是用人单位未安排工作岗位的，不宜认定为旷工。
在劳动关系存续期间，因用人单位原因导致职工未能上班的，应按工伤职工的正常工资标准向其支付报酬。因工伤职工自身原因未上班的，可以按最低工资标准向工伤职工支付报酬。
二、建筑企业违反法律规定将工程转包、违法分包给无用工主体资格的单位或自然人，该单位或自然人使用的人员因工受伤后，向建筑企业主张工伤保险、工资报酬之外的其他权利的，应否支持？
法院一致意见认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担。”该规定仅规定由建筑企业承担用工主体责任，不宜据此认定建筑企业与劳动者之间存在事实劳动关系。建筑企业因无用工主体资格的单位或自然人非法用工承担用工主体责任。因此，劳动者主张工伤保险、劳动报酬之外的其他权利的，不予支持。
市人社局调解仲裁管理处认为，建议删除 “不宜据此认定建筑企业与劳动者之间存在事实劳动关系”，明确责任承担即可，不涉及劳动关系判定问题。
三、《工伤保险条例》与《重庆市人民政府关于统一社会保险缴费基数和社会保险登记缴费申报程序的通知》中关于工伤职工“本人工资”的计算方法存在差异，应当如何掌握？
一致意见认为，工伤职工的“本人工资”应当根据《工伤保险条例》的规定予以界定，即工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均月缴费工资。用人单位未为职工办理工伤保险的，工伤职工的“本人工资”应当根据工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均月工资进行确定。
四、工伤职工住院期间的护理费标准，应当如何掌握？
一致意见认为，鉴于工伤职工住院期间的护理费没有明确规定统一的标准，因此，人民法院可以根据案件的实际情况，结合当时的市场行情灵活掌握。
五、因本单位其他员工侵权行为受到伤害并被认定为工伤的劳动者，既要求用人单位承担侵权赔偿责任又要求享受工伤待遇的，应当如何处理？
一致意见认为，根据市高法院《关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》（渝高法发〔2013〕7号）规定：由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。该规定中的“第三人”应当指用人单位以外的第三人。劳动者受伤如因本单位其他员工的行为造成，并不存在用人单位、劳动者之外的第三人，因此不适用上述规定。
六、劳动者未办理离职手续擅自离开用人单位的，劳动合同解除的时间应当如何确定？
一致意见认为，劳动者未办理离职手续擅自离开用人单位的，用人单位可以按照依法制定的规章制度中关于旷工的规定进行处理。符合法定解除条件的，用人单位可以依法解除劳动合同。但是，劳动合同的解除需要有明确的意思表示。
如果劳动者和用人单位以不同理由解除劳动合同的，应当根据各自作出意思表示的先后顺序依次审查解除劳动合同的原因及效力，进而确定劳动关系解除的时间。对于用人单位已经行使解除权及劳动合同解除时间的举证责任由用人单位承担。
七、劳动者以用人单位没有支付未休年休假工资为由，要求用人单位支付经济补偿的，应否支持？
一致意见认为，根据《市高法院民一庭关于当前民事审判若干问题的解答》第25条精神，带薪年休假应是定期休假的一种，相应地未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围。因此，用人单位未依法向劳动者支付未休年休假工资的，劳动者有权据此请求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。
八、劳动者与用人单位就入职时间存在争议的，如何分配举证责任？
一致意见认为，对于劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应当由劳动者承担举证责任。劳动者举示证据能够证明与用人单位存在劳动关系或者用人单位对双方存在劳动关系并无异议但对劳动关系的存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。
九、已达退休年龄的人员，与用人单位能否建立劳动关系？
法院一致意见认为，我国《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。据此，劳动者依法享受基本养老保险待遇后，可以认定其与用人单位之间的劳动合同终止。已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，可以与用人单位建立劳动关系。但是，此种情形下，用人单位因政策障碍无法向劳动者履行缴纳社会保险义务的，应当免除用人单位相应的法律责任，即劳动者不能全面享受正常劳动关系所应有的待遇。
市人社局调解仲裁管理处认为，已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，不宜认定为与单位建立劳动关系，但对于劳动者请求工伤保险待遇、工资报酬的请求予以支持。
十、劳动者在用人单位工作不满15年就达到法定退休年龄。工作期间用人单位未为劳动者缴纳养老保险，劳动者请求用人单位赔偿未缴纳养老保险所致损失的，应否支持？
一致意见认为，应当予以支持。因为即使劳动者在用人单位工作不满15年就达到法定退休年龄，劳动者在退休后仍然可以灵活就业人员身份继续参加养老保险。只要在用人单位的工作年限加上灵活就业期间合计缴满15年保险费，劳动者仍可享受养老保险待遇。因此，在劳动关系存续期间用人单位未为劳动者缴纳养老保险，导致劳动者在退休后也不能以灵活就业人员身份继续参加养老保险，进而给劳动者造成未缴纳养老保险待遇损失的，用人单位应当赔偿。
十一、仲裁裁决作出后，当事人仅就部分裁决内容提起诉讼，对未起诉的仲裁裁决内容应当如何处理？
一致意见认为，仲裁裁决作出后，当事人仅对部分裁决内容不服提起诉讼的，人民法院应当围绕当事人的诉讼请求是否成立进行审理。对当事人均未提起诉讼的仲裁裁决事项，人民法院不作为审理对象，但应在“本院认为”中予以确认，并对仲裁裁决中的肯定式裁决项在判决主文中予以列明。
十二、劳动者和用人单位在劳动合同中约定，以基本工资或法定最低工资作为加班工资的计算基数，该约定是否有效？
一致意见认为，加班工资应当高于劳动者正常工作时间的工资。劳动者和用人单位在劳动合同中约定“以基本工资或法定最低工资作为加班工资计算基数”的，如果劳动者实际所得的加班工资高于劳动者正常工作时间的工资的，该约定有效。
2014年7月30日
市高法院、一五中法院民事审判长
8月例会会议综述
2014年8月8日，市高法院民一庭在巴南区法院召开市高法院与市一、五中法院民事审判长8月例会。市高法院唐亚林专委、民一庭庭长彭贵、副庭长田晓梅及各审判长，市一、五中法院民一庭领导、审判长参加会议。市人社局调解仲裁处、市仲裁院相关领导应邀出席会议。会议就劳动争议中的法律适用问题进行了专题研讨。现将研讨情况并结合征集意见综述如下：
1. 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方之间的法律关系应如何认定？
一种意见认为，应认定为劳务关系。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，若认定为劳动关系，则与社会保险经办机构的现行做法冲突，用人单位无法为劳动者办理社会保险手续。不论招用时劳动者已超过法定退休年龄或者在用工期间达到法定退休年龄后继续用工，均不应认定为劳动关系。
另一种意见认为，应认定为劳动关系。根据《劳动合同法》及《劳动合同法司法解释三》第七条之规定，认定劳动关系的标准为是否享受养老保险待遇，是否达到法定退休年龄并非判断标准。
市高法院认为，用人单位招用已达法定退休年龄人员但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员的，双方之间的法律关系原则上应当认定为劳务关系。但是，劳动者在用工期间达到法定退休年龄后用人单位继续用工的除外。
《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”后一规定系对前一规定的补充。因为，在劳动关系的实际履行中存在着大量用人单位未为员工办理养老保险从而导致员工已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，虽然法律上可以强制用人单位不能终止与员工之间的劳动关系，但是在实践中事实上不具有可执行性，并且对用人单位苛责过重。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但是并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。综上，用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，因此，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。
市仲裁院倾向第一种意见。
市人社局无倾向性意见，希望市高法院统一裁判标准。
2.劳动者以用人单位未足额或按照实际工作年限为其缴纳工伤保险、失业保险导致其应得的社会保险待遇降低为由，要求用人单位赔偿相应社会保险待遇损失的，法院应如何处理？
与会代表一致认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，对劳动者要求用人单位赔偿相应社会保险待遇损失提起的诉讼，人民法院应当受理。但是，对于因用人单位欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用以及因缴费年限、缴费基数引发的纠纷，因社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，故人民法院不予受理。劳动者因上述事实发生争议的，应当向社保管理部门反映，人民法院不得在社会保险待遇损失纠纷中作为争议事实予以查明。劳动者对损失的存在及损失的大小不能举证证明的，人民法院应当驳回劳动者的诉讼请求。
3.用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，劳动者因工伤申请仲裁、提起诉讼请求解除劳动合同并要求用人单位承担工伤保险待遇责任的，劳动合同解除的时间如何确定？
与会代表一致认为，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，除“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的情形外，劳动者基于其它情形行使单方解除权的，均需通知用人单位。解除权为形成权，仅凭劳动者单方意思表示即可解除合同，但是解除合同的意思表示要到达用人单位，故劳动合同解除的时间应为劳动者解除合同的意思表示到达用人单位之日。劳动者径行向仲裁机构申请仲裁而未向用人单位提出解除劳动合同的，劳动合同解除的时间应为仲裁受理通知书到达用人单位之日。仲裁机构不予受理或者逾期未作出决定的，申请人向人民法院提起诉讼的，劳动合同解除的时间应为法院受理通知书到达用人单位之日。
劳动者请求解除劳动合同的，因涉及劳动合同关系的消灭，而劳动合同关系消灭的时间点与劳动者、用人单位的权利义务密切相关，故人民法院应当在判决主文中载明劳动合同的解除时间。
4.用人单位职工未为劳动者缴纳工伤保险费但为其购买了商业保险，未参加工伤保险期间发生工伤的，用人单位能否要求在其应当按照工伤保险待遇项目和标准支付的费用范围内相应扣减劳动者已获得的商业保险金数额？
多数意见认为，工伤保险与商业保险系不同性质的保险险种，工伤保险是单位依法必须为职工交纳的强制性保险，属于社会保险统筹的组成部分。商业保险是用人单位自愿为劳动者购买的险种，应视为用人单位向劳动者发放的福利待遇。除非双方在商业保险合同中另有约定，否则用人单位不能以劳动者已获得的商业保险金额抵扣工伤保险待遇。
少数意见认为，劳动者在工伤案件中主张的待遇损失赔偿，是因用人单位未为其参加工伤保险所导致的损失赔偿，在其享受商业保险后，其实际损失就是工伤保险待遇损失总额减去商业保险中对应细目的差额，主张差额后其损失已经全部得到赔偿。至于是否影响社会统筹的问题可以通过社保部门的行政处罚处理。
市高法院赞同多数意见。
5.工伤职工与用人单位解除劳动关系时，能否要求在支付一次性工伤医疗补助金的同时支付续医费？
多数意见认为，工伤职工不能要求在支付一次性工伤医疗补助金的同时支付续医费。因工伤保险待遇中并无“续医费”的概念，故“续医费”的概念应与“一次性工伤医疗补助金”的概念相同。劳动者在提出解除或终止劳动关系时，对后续医疗费用是一次性享受还是分次享受已经作出了选择。劳动者请求一次性工伤医疗补助金后不能再请求其他医疗费用。同时，对于已经购买工伤保险的劳动者，其在解除或终止与用人单位的劳动关系后，也无法从工伤保险基金获得续医费。
少数意见认为，对工伤职工要求在支付一次性工伤医疗补助金的同时支付续医费的，可有条件支持。对于必然发生的续医费如取出原来治疗时所植入的内固定物，可以支持。该类费用虽名为续医费，但实际上属于前次医疗行为未完成而必然产生的医疗费。
市高法院赞同多数意见。
6.用人单位违法解除劳动关系的行为被撤销后，劳动者主张违法解除劳动关系期间的工资损失的，标准如何掌握？
与会代表一致认为，劳动者主张违法解除劳动合同期间的工资损失的，工资损失一般应当按照劳动合同约定的工资标准计算。但是，如用人单位仅是因为未事先通知工会导致被认定为违法解除劳动合同的，则应按以下原则分别处理：因用人单位依据《劳动合同法》第三十九条行使单方解除权的原因是基于劳动者的过错，故此时应根据过错责任的大小确定用人单位的赔偿责任；用人单位依据《劳动合同法》第四十条行使单方解除权的，因用人单位已经提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，故应由劳动者对因用人单位违法解除劳动关系而受到的损失承担举证责任。劳动者未能举证证明存在损失的，人民法院不予支持。
7. 劳动者请求用人单位向其支付从工伤保险基金中为劳动者代领的款项，如何处理？
与会代表一致认为，用人单位从工伤保险基金中为劳动者代领的款项，因其根据社会保险经办机构制定的款项发放流程领取，故用人单位取得该款项相对于社会保险经办机构而言不构成不当得利。但因用人单位领取的款项的所有权人为劳动者，故其拒不将代领的款项支付给劳动者的行为构成侵权。劳动者请求用人单位支付已经领取的工伤保险款项的，属于一般侵权纠纷，人民法院应当受理。若立案庭在受理时将该类案件作为劳动争议处理的，审判庭在审理后应径行改变案由并作出判决，不宜再将案件移送相关业务庭审理。
市高法院、一五中法院民事审判长
9月劳动争议专题例会会议综述
2014年9月19日，市高法院民一庭召开了市高法院、一五中法院民事审判长9月劳动争议专题例会。市高法院审判委员会专委唐亚林、民一庭庭长彭贵、副庭长田晓梅及审判长，一、五中院民四庭领导及审判长参加了会议。市高法院行政庭审判长吴永铭、立案二庭审判长胡翔，市总工会法律工作部前部长孔祥维、副部长陈琳、市人社局法规处处长孙承豪、市劳动人事争议仲裁院副院长李秀文应邀参加了会议。会议就劳动争议中的法律适用问题进行了专题研讨。现将研讨情况并结合征集意见综述如下：
一、不具备用工主体资格的车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间的关系是否应认定为劳动关系？
与会代表一致认为，不具备用工主体资格的车辆（不包括客运车辆）实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间因不具备劳动关系的基本特征，故不应认定为劳动关系。[1]虽然如此，个人（不包括单位）挂靠其他单位对外经营，个人聘用的人员（不包括挂靠人）因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。被挂靠单位对车辆实际所有人聘用的司机承担工伤保险责任不以是否存在真实劳动关系为前提，此为《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（[2013]民一他字第16号）[2]、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条[3]对此作出了明确答复、规定。
二、应从工伤保险基金中支出的项目人民法院能否判决由用人单位支付或者垫付？
与会代表一致认为，建立工伤保险基金的目的是为了使可能发生于少数人或少数单位、地区的劳动风险，转由多数人、多数单位共同分担，基金调济使用。用人单位依法缴纳工伤保险费后，劳动者因工作原因并在工作过程中遭受意外伤害或因职业危害引起职业病后，可根据《工伤保险条例》等规定从工伤保险基金中享受工伤保险待遇。工伤保险基金支付的方式有两种：由社会保险经办机构直接发放给工伤职工或其近亲属或委托银行、邮局、社区进行社会管理。二是结算支付。法律或行政法规并未规定用人单位负有垫付、支付工伤保险待遇的法定义务，[4]故人民法院不能判决由用人单位垫付、支付应当从工伤保险基金中支出的项目。
根据人力资源和社会保障部《关于印发工伤保险经办规程的通知》(人社部发[2012]11号)第八十条[5]关于工伤保险待遇支付程序的规定来看，在工伤保险经办机构未按照其程序作出审定结论前，任何人包括人民法院对劳动者工伤保险待遇的范围均无法判断，故参保工伤职工由工伤保险基金支付的待遇不作为劳动争议处理。
三、工伤职工与用人单位协商达成的赔偿协议的性质及效力如何认定？
与会法院代表一致认为，法律、法规没有禁止用人单位和工伤职工在工伤认定之前或之后签订赔偿协议，并且在工伤认定之前由用人单位先行支付工伤职工一定的医疗费有助于缓解工伤职工的困难，故用人单位和工伤职工可以自愿达成赔偿协议。当事人经平等协商、自愿协商达成的赔偿协议具有民事合同性质，非经撤销、变更或者被确认无效，对用人单位和劳动者具有拘束力。赔偿协议存在重大误解或者显失公平情形的，当事人可以请求撤销。赔偿协议达成的赔偿金额达不到工伤保险赔偿金额75%的[6]，人民法院可以认定该赔偿协议显失公平。工伤职工申请撤销的期限为一年，从其知道或者应当知道劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论之日起计算。
市总工会、市劳动人事争议仲裁院代表认为，赔偿协议达成的赔偿金额低于工伤保险赔偿金额，工伤职工请求确认赔偿协议无效的，人民法院应予支持。
四、劳动者依据我国《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同的情形能否认定为《失业保险条例》第十四条第一款（二）项规定的“非因本人意愿中断就业”的情形？
与会代表一致认为，劳动者依据我国《劳动合同法》第三十八条之规定解除合同应认定为“非因本人意愿中断就业”。2011年7月1日起施行的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》人力资源和社会保障部令第13号“第十三条[7]已对此作出了明确规定。
五、劳动争议案件中劳动者对伤残等级不服或劳动能力鉴定委员会拒绝为劳动者作劳动能力等级鉴定时法院是否可以委托司法鉴定?
与会代表一致认为，劳动能力鉴定并非是一般意义上的司法鉴定，而是专门性的针对劳动者在生产工作中遭受的伤害所进行的鉴定，其鉴定机构具有准行政性、启动程序具有特定性、内容具有行政确认性、鉴定内容具有终局性，人民法院不得委托司法鉴定另行鉴定伤残等级。《工伤保险条例》既对劳动能力鉴定作了程序性规定，又对劳动能力鉴定机构及再次鉴定、复查鉴定程序作了规定，[8]劳动能力鉴定委员会的鉴定结果是劳动者申请工伤赔偿的法定依据。劳动者在未经劳动能力鉴定委员会进行劳动能力等级鉴定的情况下，提起诉讼主张工伤保险伤残待遇的，应视为其举证不能，人民法院应驳回其诉讼请求。劳动能力鉴定委员会拒绝为劳动者作劳动能力等级鉴定的，劳动者应当通过行政途径解决，人民法院已经受理案件的，可与劳动能力鉴定委员会沟通和协调，但不得径行委托司法鉴定。
六、季节性用工是否连续计算工作年限？
与会代表一致认为，通过劳动合同缔结的季节性用工应当受《劳动合同法》调整。每个独立的劳动合同终止后，双方之间的劳动合同关系即终止，劳动者要求支付经济补偿的，符合《劳动合同法》规定情形的，人民法院应予支持。劳动者主张前后工作年限应当连续计算并要求支付经济补偿的，人民法院不予支持。当事人另有约定的除外。
七、劳动者能否请求用人单位进行离职前的职业病检查？
与会代表一致认为，劳动者起诉请求判令用人单位进行离职前的职业病检查的，人民法院不应支持。用人单位违反《职业病防治法》第三十六条第二款[9]之规定，未对劳动者进行离职前的职业病检查的，属于违法解除合同的行为，应当依照《劳动合同法》等相关法律法规的规定承担相应的法律责任。
八、居民委员会、村民委员会是否具有用工主体资格？
与会代表一致认为，居委会、村委会属于基层群众性自治组织，不属于民办非企业单位等组织，《劳动合同法》第二条[10]中规定的 “民办非企业单位”是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。故居民委员会、村民委员会不具有用工主体资格。居民委员会、村民委员会不具有用工主体资格表现在居民委员会、村民委员会的主任与居民委员会、村民委员会之间亦未建立劳动合同关系。
九、产假期内患病，产假与医疗期是否应当分别保障？
与会代表一致认为，产假期与疾病医疗期重合的部分仅能计算一次假期。女职工在生育之前生病持续到生育的，病假终止，产假开始计算；女职工生育之后生病持续到产假期满仍未康复的，从产假期满之日起计算病假。[11]产假期间和病假期间均是基于劳动者的生理状态而产生，生育津贴及病假工资的两种待遇均是基于健康权而产生的请求权，应当构成权利竞合。人的生理机能决定了针对身体而产生的健康恢复是同步进行的。病情的恢复不可能待产假期满后才启动。病休之日，不能机械的认定为请病假之日，应认定为停止工作治疗疾病之日。
十、同一疾病不同医疗期周期内的病休时间可否合并计算？
与会代表一致认为，不同的医疗期周期应分别计算病休时间。医疗期和医疗期周期属不同概念。医疗期，是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期周期是指医疗期的计算周期，即劳动者间断病休时可累计计算医疗期的期间段，如医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算，其医疗期为三个月，医疗期计算周期为六个月。如果将不同医疗期周期内的病休时间合并计算，则医疗期计算周期的规定毫无实际意义。同时，医疗期是根据劳动者有停止工作治病休息的客观事实而产生，因此在不同的医疗期计算周期内，劳动者应享受的医疗期应“归零”后从其再次病休之日起重新计算。
市高法院民一庭关于沙坪坝区法院劳动争议法律适用问题研讨会会议综述
2014年10月24日，市高法院民一庭在沙坪坝区法院召开了劳动争议法律适用问题研讨会。市高法院民一庭庭长彭贵、副庭长田晓梅、庭长助理宋宗宇及各审判长、市一中法院民四庭庭领导及部分审判长、五中法院民四庭庭领导、沙坪坝区法院分管院、庭领导及部分法官参加了会议。市人社局、市劳动人事争议仲裁院、市总工会的相关领导也应邀参加了会议会议就劳动争议中的法律适用问题进行了专题研讨。现将研讨情况并结合征集意见综述如下：
一、劳动者入职不满一个月即受工伤，劳动者工伤后停工治疗未到用人单位上班，如用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，是否应支付二倍工资？
与会代表一致认为，我国《劳动合同法》第十条关于“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”规定中的“一个月”是法律赋予劳动者和用人单位犹豫和磋商的合理期间。在此期间，如劳动者发生工伤事故，虽然用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的义务，但是因劳动者可能不便、不能与用人单位就签订劳动合同进行正常磋商，并且在劳动能力鉴定结论作出之前，劳动者对于自己以后能否胜任原工作以及是否愿意继续从事原工作均无法作出正确的认识和判断，故对于劳动者入职不满一个月即受工伤的，该劳动者从工伤事故发生之日起至劳动者恢复用工关系之间的期间或者该劳动者从工伤事故发生之日起至用人单位收到市级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论之日之间的期间，应当从《劳动合同法》第十条规定的“1个月”期间中扣除。扣除前述期间后，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的期间超过一个月的，应按照《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第七条的规定向劳动者支付二倍工资。
二、法定休假节日加班工资如何计算？
与会代表一致认为，根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条 “用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。” 之规定，结合《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）第二条第1项“用人单位安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准百分之三百的工资”之规定，法定休假节日为带薪休假日，劳动者在法定休假节日加班的，用人单位应当另行按照相关规定标准支付加班工资，该加班工资中不含劳动者带薪休假日期间正常应得工资。
三、劳动争议仲裁委员会对劳动争议案件逾期未作出受理决定或者超出审理时限未审结，劳动者向劳动争议仲裁委员会所在地法院提起诉讼并获受理，受理法院对该案件无管辖权时如何处理？
与会代表一致认为，受理法院应当将案件移送有管辖权的法院，由有管辖权的法院审查案件是否经过劳动争议仲裁程序并参照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第一条之规定办理。
四、用人单位没有为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者享受的医疗保险待遇损失如何确定？
第一种意见认为，劳动者主张医疗保险待遇损失时举示了医疗费用缴费收据的，应认定劳动者已经履行了基本的举证义务。如用人单位认为医疗费用缴费收据中有不属于由医疗保险报销费用的项目，应由用人单位承担举证责任。否则，用人单位将承担举证不能的不利后果，应当对该收据载明的全部费用承担赔偿责任。
第二种意见认为，劳动者主张医疗保险待遇损失时举示了医疗费用缴费收据的，应认定劳动者已经履行了基本的举证义务。用人单位即使认为医疗费用缴费收据中有不属于由医疗保险报销费用的项目，但因用人单位未为劳动者履行购买医疗保险的义务，导致劳动者在就医过程中缺少医保部门对医疗费用进行审核和控制的程序，由此而扩大的损失应当由用人单位负担。故用人单位应当对该收据载明的全部费用承担赔偿责任。
市高院民一庭赞同第一种意见。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，用人单位因未为劳动者缴纳医疗保险费而应向劳动者赔偿的损失系“医保待遇损失”，假如用人单位依法为劳动者足额缴纳了医疗保险费用，劳动者能享受的待遇也是在医保基金支付的范围之内，而非医疗费用缴费收据所载明的全部费用。故人民法院在支持劳动者关于“医保待遇损失”诉求时就不应将损失范围扩大到医保基金支付的范围之外。如果劳动者与用人单位就医疗保险费的缴费数额发生争议的，则人民法院可以以证据不足驳回劳动者主张医疗保险待遇损失的诉讼请求。
五、在非劳务派遣的情况下，与劳动者签订劳动合同的单位和劳动者提供劳动的单位不一致的，如何认定劳动关系及责任承担？
第一种意见认为，如劳动者与用人单位签订劳动合同并受用人单位指派到其他单位工作的，应认定劳动者与用人单位建立劳动关系。
第二种意见认为，应根据劳动关系的构成要件以及当事人的意思表示来对是否建立劳动关系进行综合判断。如果用人单位与劳动者签订劳动合同后将劳动者安排到关联单位工作，但仍由原单位支付劳动报酬、购买社会保险，劳动者也没有与实际用工单位就建立新的用工关系达成合意，应认定签订劳动合同的单位与劳动者建立劳动关系。但在责任承担上可由原单位和实际用工单位共同负担。如果用人单位与劳动者签订劳动合同后将劳动者安排到另一单位工作，并由实际用工单位进行管理、支付劳动报酬和购买社会保险，原用人单位不参与对劳动者的管理、支付劳动报酬和社会保险费等，劳动者也无异议，应认定劳动者与实际用工单位建立劳动关系。
市高法院倾向赞同第一种意见。该意见裁判规则清楚，也符合劳动合同法法理，有利于统一裁判尺度。
六、劳动者依据《劳动合同法》第三十七条以书面形式提出辞职，但未提前三十日通知用人单位，劳动合同的解除时间如何确定？
与会代表一致认为，对于劳动者向用人单位递交辞职申请后即离职的情况，用人单位同意劳动者辞职的，劳动合同在用人单位同意之日解除；用人单位未同意或者劳动者递交辞职申请后仍在单位工作直至三十日期满的，劳动合同于三十日期满之时解除。
七、劳动者依据《劳动合同法》第三十七条提出辞职，但三十日预告期满后继续在用人单位工作的，劳动合同是否解除？
第一种意见认为，《劳动合同法》要求劳动者辞职应提前三十天通知用人单位，是为了给予用人单位招用新人和调整岗位一个合理期限，避免生产经营活动受到影响。因该“三十天”的期限并非劳动者的“辞职犹豫期”，劳动者作出的辞职意思表示到达用人单位后不具有逆转性，故即使劳动者递交辞职申请后继续在用人单位工作，且用人单位亦予以接受的，仍应视为双方自三十日期满后建立了新的劳动合同关系。用人单位明确同意原劳动合同继续的除外。
第二种意见认为，劳动者在三十日预告解除期满后继续在单位工作，应认定劳动者以自己的行为表明撤销了辞职申请，应视为劳动者与用人单位就继续履行原劳动合同达成合意。
市高院民一庭倾向赞同第二种意见。即应视为劳动者与用人单位就继续履行原劳动合同达成合意。
八、工伤职工受工伤前12个月跨越两个年度的，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的“统筹地区职工平均工资”具体是指哪一年度的社平工资？
与会代表一致认为，应按职工受伤之日的上一年度和当年度社平工资分别计算，综合确定其平均工资。如当年度社平工资尚未公布，劳动者同意按照上一年度社平工资计算的，可以准许。如劳动者不同意按照上一年度社平工资计算的，应待当年度社平工资公布后再行处理。
九、劳动者因在原用人单位参加养老保险，导致新用人单位不能或者迟延为其参加养老保险，劳动者能否依据劳动合同法第三十八条的规定主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金？
与会代表一致认为，非因用人单位的过错导致未能给劳动者依法缴纳养老保险的，劳动者不能依照《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。
十、用人单位没有从劳动者入职之日起为其参加社会保险，但之后已为劳动者缴纳，劳动者能否依据《劳动合同法》第三十八条第三项的规定请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金？
与会代表一致认为，《劳动合同法》第三十八条赋予劳动者解除劳动合同的权利的性质属于形成权。虽然《劳动合同法》没有对此规定除斥期间，但是我国《民法通则》、《合同法》对除斥期间均有相应规定，形成权的行使应受一定期限限制。因此，如用人单位没有从劳动者入职之日起为其参加社会保险，劳动者如依照《劳动合同法》第三十八条的规定请求解除劳动合同，则人民法院可以按照《劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效期间来掌握。
十一、用人单位和劳动者能否约定以支付社保补贴的形式替代参加社会保险？
与会代表一致认为，用人单位和劳动者不能以约定支付社保补贴的形式替代参加社会保险。社保补贴也不属于劳动者工资的组成部分，如用人单位为劳动者补缴社保后，可以请求劳动者返还已经领取的社保补贴。
十二、劳务派遣中，劳动者发生工伤事故后，向劳动者支付工伤保险待遇的主体是用人单位，还是由用人单位和用工单位承担连带责任？
与会代表一致认为，根据《劳务派遣暂行规定》第八条、第十条的规定，应由用人单位对劳动者承担工伤保险责任，但用人单位也可以与用工单位就内部责任如何承担进行约定。
十三、劳务派遣中，劳动者能否依据《劳动合同法》第十四条的规定，要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同？
第一种意见认为，《劳动合同法》第五十八条第二款只是对劳务派遣合同的最短期限作了规定，该法第十四条并未将劳务派遣合同排除在外。结合《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款“被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”及《劳务派遣暂行规定》第十五条的规定，劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条的规定，并请求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同的，人民法院应予支持。
第二种意见认为，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施， 结合《劳动合同法》第五十八条第二款关于“劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同”的规定，在法无明确规定的情况下，目前不宜认定劳动者可以依据《劳动合同法》第十四条的规定，要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同。
市劳动争议仲裁院倾向于赞同第二种意见。
市高院民一庭倾向赞同第一种意见。劳务派遣的工作岗位虽然具有临时性、辅助性或者替代性的特点，但是劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系并不具有前述特点，并且劳务派遣工作岗位对技能要求较高，故应当允许劳动者要求劳务派遣单位依法签订无固定期限劳动合同。
十四、对于用人单位少缴或未缴纳社保费用，劳动者以社保费用为标的起诉，要求用人单位支付或赔偿，应当判决驳回其诉讼请求还是裁定驳回起诉？
与会代表一致认为，劳动者请求判令用人单位将应当缴纳的社保费用直接向其支付的，因劳动者不属于社保费用的收取主体，不具有适格主体资格，人民法院应当裁定驳回其起诉；若劳动者认为用人单位应当缴纳的社保费用属于劳动者的损失，请求法院判令用人单位赔偿该损失的，因该费用不属于劳动者的损失范围，故人民法院应当判决驳回其诉讼请求。
二○一四年十二月八日
关于社会保险领域涉诉
相关法律适用问题的会议纪要
为公正高效审理工伤行政案件、劳动争议案件，统一案件执法尺度，市高法院行政庭、民一庭，市一、三、五中法院行政审判庭，市人力社保局相关处室于近期召开了会议，就社会保险领域涉诉相关法律适用问题进行了广泛深入地探讨，对社会保险行政部门工伤认定和人民法院审理工伤行政案件、劳动争议案件中亟待解决的部分疑难问题形成共识。纪要如下：
一、关于突发疾病死亡视同工伤如何把握的问题。
《工伤保险条例》第十五条（一）项规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。”对该条款规定“视同工伤”的情形不宜作扩大理解，应主要包括：（一）职工在工作时间和工作岗位突发疾病死亡；（二）职工在工作时间和工作岗位突发疾病，且情况紧急，直接送往医院抢救并在48小时内死亡；（三）职工在工作时间和工作岗位突发疾病，且情况紧急，经医疗机构当场抢救后在48小时内死亡。对“48小时内”的时间计算，应从医疗机构的初次抢救时间开始计算较为合理，而医疗机构的初次抢救应当包括当场、在急救车内的急救或诊断。
二、关于违法转包、分包及挂靠的用工主体责任如何把握的问题。
根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤认定以存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提，法律、法规或司法解释有例外规定的应除外。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”该条款规定的精神实质是，转包关系中的用人单位与聘用职工、挂靠关系中的被挂靠单位与聘用人员之间，不存在真实的劳动关系，但应当从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，认定由违法转包的用工单位和被挂靠单位承担工伤保险责任。这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。另外，用工单位违反法律、法规规定将承包业务“分包”给不具备用工主体资格的组织或者自然人同“转包”情形相似，在用工主体责任的把握上应作同样处理。因此，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门应认定为工伤并确定由用工单位承担工伤保险责任；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，社会保险行政部门应认定为工伤并确定由被挂靠单位承担工伤保险责任。市高法院
渝高法发〔2009〕22号《重庆市高级人民法院印发〈关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定〉的通知》关于转包、分包及挂靠关系中用人单位与聘用职工、被挂靠单位与聘用人员之间存在事实劳动关系的规定已经与此不符，不应再适用。
三、关于参加养老保险职工出生时间的认定问题
市人力社保部门在审批职工退休时，发现职工身份证与本人档案记载以及本人档案前后记载的出生日期不一致的情况普遍存在，给行政认定带来很大困难。根据原劳动保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）第二条（二）项规定：“对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准。”中组部、人事部、公安部《关于认真做好干部出生日期管理工作的通知》（组通字〔2006〕41号）第一条规定：“对个别干部的出生日期，档案记载与户籍登记不一致的，应当以干部档案和户籍档案中最先记载的出生日期为依据。”会议讨论认为，当本人身份证记载的出生日期与档案中部分材料记载的出生日期一致的，则以两者记载一致的出生日期为准；当职工本人身份证与档案记载的出生日期均不一致时，应以本人档案最先记载的出生日期为准。
四、关于工伤认定、行政诉讼程序中对是否存在劳动关系有重大争议时如何处理的问题
根据《工伤保险条例》的规定，社会保险行政部门在工伤认定程序中，对劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系可以一并作出认定。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳动者与用人单位之间是否存劳动关系发生争议，属劳动人事争议仲裁、民事诉讼处理确认的范围。相较而言，劳动争议仲裁部门和人民法院民事审判部门对此的裁决结论更具专业性和权威性。在工伤行政确认程序和行政诉讼程序中，发现劳动者与用人单位之间就是否存在劳动关系有重大争议且无法确认时，原则是应当先行仲裁、民事诉讼，不宜由工伤保险行政部门及行政审判庭对是否存在劳动关系直接作出认定，以减少行政案件与民事案件处理结果冲突。主要包括三种情形：（一）社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动者与用人单位之间就是否存在劳动关系有重大争议，应告知当事人申请劳动争议仲裁并中止认定程序，人民法院应予支持；（二）人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动争议仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理；（三）人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人对是否存在劳动关系有重大争议且无法确认的，应告知当事人申请劳动争议仲裁并中止行政案件的审理。
五、关于职工因工外出期间因工作原因发生事故下落不明的事故发生日如何确定的问题
《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定：“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应认定为工伤。”因事故发生日涉及工伤认定申请时效起算点和工亡待遇计发基数的时间点问题，如何确定事故发生日具有重要意义。会议讨论认为，以公安机关证明材料记载的报警日期或相关部门的证明材料中下落不明日期为事故发生之日。一是符合《工伤保险条例》规定。因工伤认定是以事故造成的下落不明为依据，而不需要宣告失踪或者死亡；二是有利于同时下落不明人员的工亡待遇一致。如以人民法院宣告失踪、死亡为事故发生日，由于申请人的申请时限不一，虽然是同时下落不明，也会因宣告失踪、死亡时间不一而造成待遇不一，出现新的矛盾。因此，对此类问题的处理原则是：申请人应当自事故发生之日起在法定申请时限内向社会保险行政部门提出工伤认定书面申请，并提交公安机关或者相关部门和用人单位的证明材料；以公安机关证明材料记载的报警日期或相关部门的证明材料中下落不明日期为事故发生之日。
重庆市高级人民法院办公室 2014年12月9日印制
[1]市劳动人事争议仲裁院建议增加“个人承包经营违反规定招用劳动者，是否应当认定为劳动关系”。我院及该院认为，具备用工主体资格的企业由个人承包经营的，因企业具有用工主体资格，且个人以企业名义对外经营，故应当认定发包的组织与劳动者具有劳动关系。
[2]最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（[2013]民一他字第16号）认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。
[3]最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
[4]用人单位依据《工伤保险条例》第四条第三款，即“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。” 之规定垫付医疗费、护理费等相关属于工伤保险基金支出项目，以确保职工及时得到救治的，不在此列。
[5]人力资源和社会保障部《关于印发工伤保险经办规程的通知》(人社部发[2012]11号)第八十条规定：业务部门每月根据工伤待遇、待遇调整、待遇重核等相关信息，建立当月工伤职工待遇支付台帐，生成《工伤保险基金支出核定汇总表》（表6-1），转财务部门。
[6] 参照《合同法》司法解释（二）第19条：转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价，以及参照《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条：买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持之规定确定该比例。
[7] 2011年7月1日起施行的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》人力资源和社会保障部令第13号第十三条：失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。
[8] 参见《工伤保险条例》第四章第二十四条、第二十六条、第二十八条。
[9]《职业病防治法》第三十六条第二款规定：“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。
[10]《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
[11] 原国家劳动总局保险福利司《关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》（劳险字〔1982〕2号）规定：“……二、保胎休息和病假超过六个月后领取疾病救济费的女职工，按计划生育时可以从生育之日起停发疾病救济费，改发产假工资，并享受其它生育待遇。产假期满后仍需病休的，从产假期满之日起，继续发给疾病救济费。三、保胎休息的女职工，产假期满后仍需病休的，其病假时间应与生育前的病假和保胎休息的时间合并计算”；原劳动部《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》（劳部发〔1995〕236号）第一条规定，医疗期计算应从病休第一天开始。
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